Опрос адвокатом лиц с их согласия

Опрос адвоката, понятие и доказательственное значение

Возможность опроса адвокатом граждан при оказании юридической помощи по делу предусмотрена действующим законодательством РФ с 2002 года. Закрепление в УПК РФ, а также законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» возможности сбора адвокатом доказательств заложило основу формирования института «адвокатского расследования» Это следует из ч.4 ст.15 УПК РФ, согласно которой стороны обвинения и защиты равны. Поскольку сторона обвинения обладает правом сбора доказательств, то такое право было дано и стороне защиты. Право адвокатов на опрос лиц было предоставлено законодателем в целях обеспечения возможности доказывания обстоятельств дела, которые входят в круг интересов доверителя и, как следствие, обеспечения равенства сторон при производстве по делу.

Однако не каждый адвокат, далеко не по каждому делу использует в своей работе предоставленную законодателем возможность опроса лиц. Как правило, это связано с тремя обстоятельствами. Во-первых, либо в связи с отсутствием лиц, которые могут быть опрошенными адвокатом по делу, во-вторых, в связи с отсутствием согласия на опрос таких лиц и, в-третьих, в связи с тем, что многие адвокаты, да и следователи до сих пор сомневаются в доказательственном значении опроса свидетелей. Тем не менее, практика показывает, что опрос адвокатом лиц все же имеет серьезное доказательственное значение при работе по делу и с годами используется адвокатами все чаще, особенно при работе по уголовным делам.

В соответствии с п.2 ч.3 ст.6 Закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат вправе опрашивать лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь. Также право адвоката на опрос лиц с их согласия закреплено в п.2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ (собирание доказательств)

Несмотря на то, что право адвоката на опрос лиц (свидетелей) предусмотрено только в УПК РФ, но нормы, закрепленные в законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» не ограничивают области права, в которых адвокат вправе опрашивать лиц. Адвокат вправе опросить лиц не только по уголовному делу, но и по гражданскому, административному, арбитражному праву.

Закон не дает понятие того, что из себя представляет опрос адвокатом лиц и каким образом он должен производится. Однако из названия указанного процессуального действия следует, что опрос представляет собой работу адвоката по выяснению обстоятельств дела у лиц, осведомленных о нем или являющихся непосредственными очевидцами произошедшего, а также работу по разрешению спорных вопросов по делу. Закон не обязывает адвоката фиксировать все сказанное лицом во время опроса на каком-либо носителе информации. Таким образом, адвокат вправе опрашивать лиц как с помощью средств фиксации опроса, так и не записывая их показания ни на какой носитель информации. Адвокат вправе опросить лиц об обстоятельствах дела и самостоятельно принять решение о том, фиксировать ли ответы лица, данные в ходе опроса документально или нет.

Однако, учитывая то, что работа адвоката направлена на доказывание обстоятельств дела в интересах доверителя, а в соответствии со ст. 74 УПК РФ доказательствами могут быть показания и иные документы, то опросы лиц адвокатам можно и нужно фиксировать документально для последующего их предоставления в суд или следователю (дознавателю). Правильная и грамотная фиксация опроса лица будет способствовать эффективной защите интересов доверителя в дальнейшем. Опрос лица может быть оформлен документально и может носить название «опрос» или «протокол опроса». Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и УПК РФ не предоставляют адвокатам возможность составления именно протоколов при производстве по делу. Составление протоколов — прерогатива лиц, облечённых властью — следователей, дознавателей, судей и секретарей. Правильнее было бы озаглавить подобные документы «опросом». Однако, как показывает практика, во многих регионах адвокатским сообществом составляются именно «протоколы опроса», что не является нарушением норм закона и придает этому адвокатскому документу некоторую значимость и сходство с документами составляемыми следователями, дознавателями при производстве по делу.

Спорным на практике остается вопрос о необходимости предупреждения адвокатом опрашиваемого лица об уголовной ответственности за дачу ложных показаний. Судя по нормам закона, регламентирующим производство опроса, адвокат не обязан предупреждать об уголовной ответственности за дачу ложных показаний опрашиваемое им лицо. Тем не менее, учитывая то, что лица опрашиваемые адвокатом, как правило, допрашиваются позже следователем или судом, то не будет лишним предупредить опрашиваемое лицо об ответственности и предложить дать только правдивые показания.

Также спорным остается вопрос о том, может ли адвокат опросить лицо, которое ранее уже было допрошено по делу следователем или судом. Согласно нормам закона адвокат вправе опросить лицо и после его допроса следователем или судом. Никакого запрета на опрос лица после его допроса следователем закон не содержит. Свидетель по делу может быть допрошен судом или следователем неполно, а также свидетель может вспомнить некоторые обстоятельства делу после допроса и в этом случае опрос адвокатом такого свидетеля может быть крайне необходим.

До сих пор многие следственные работники часто не признают или не желают признавать адвокатские опросы лиц доказательством по делу. Такая же ситуация может сложится и в судах. Однако согласно п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ (полномочия защитника) адвокат вправе: «собирать и представлять доказательства…». В ч.3 ст.86 УПК РФ также указано, что: «Защитник вправе собирать доказательства» и в п.2 указанной части статьи регламентировано, что собирать доказательства защитник вправе путем опроса лиц с их согласия. Анализ указанных норм не оставляет никаких сомнений в доказательственном значении опросов лиц, произведенных адвокатом. Опрос лица, произведенный адвокатом, оформленный в письменной форме является уголовно-процессуальным доказательством.

Таким образом, адвокатский опрос, должен оцениваться дознавателем, следователем, прокурором, судом в соответствии со ст. 87 УПК РФ. Адвокатский опрос должен оцениваться органами путем сопоставления со всеми другими доказательствами по уголовному или гражданскому делу независимо от того будет ли вызвано в последующем на допрос к следователю или в суд, опрошенное адвокатом лицо. Закон не обязывает следователя допрашивать лиц, опрошенных адвокатом, однако следователь и суд вправе это сделать с целью объективного и всестороннего выяснения всех обстоятельств дела.

В гражданском процессе адвокатский опрос также является доказательством, поскольку в соответствии со ст. 55 ГПК РФ доказательствами являются сведения о фактах, обосновывающих требования сторон, а эти сведения могут быть получены из объяснений свидетелей, письменных доказательств, к коим можно отнести и адвокатский опрос. Несомненно, законодатель уделил большее внимание доказательственному значению адвокатского опроса в уголовном процессе, нежели в других отраслях права, но адвокатский опрос, как было указано выше, может являться доказательством по гражданскому, административному, арбитражному делу и служит главным инструментом доказывания интересов доверителя адвокатом. По ссылке можно скачать образец опроса адвоката.

Вы можете обратится за адвокатской помощью и юридической консультацией к адвокату Сибалакову Алексею Геннадьевичу по телефону 89276103047

advokat-tolyatti.ru

Опрос защитником лица с его согласия (Е.А. Водяник, «Адвокат», N 11, ноябрь 2013 г.)

Опрос защитником лица с его согласия

В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе проводить опрос лиц c их согласия. Данное процессуальное действие, проводимое защитником, в сравнении с иными возможностями защитника наиболее подробно регламентировано законом.

Прежде всего необходимо определить, в каких случаях и по каким вопросам защитник может опрашивать лиц. УПК РФ, наделяя защитника этим правом, данный механизм не закрепил. Однако в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатуре) адвокат вправе «опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь». Приведенная формулировка обозначает достаточно широкий круг вопросов, по которым защитник может проводить опрос лиц. Единственное требование — запрашиваемая информация должна относиться к делу. Вполне понятно, что опрос лиц с их согласия может проводиться защитником по любым вопросам, имеющим отношение к доверителю, и в первую очередь — в целях установления доказательств непричастности доверителя к преступлению, в котором тот подозревается или обвиняется. Широко может использоваться такое право и для выявления доказательств, уточняющих событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства его совершения), если это позволит значительно уменьшить степень вины доверителя или повлиять на вид и размер наказания. Наряду с этим опрос лиц с их согласия может проводиться защитником в целях установления или проверки любых иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела*(1).

Следует отметить, что, кроме приведенных норм, УПК РФ и Закон об адвокатуре других положений не содержат. Какие-либо иные нормы, которые регламентировали бы механизм реализации полномочий защитника, форму процессуального документа, которым можно удостоверить проведенный опрос и его результаты, отсутствуют.

В связи с тем, что УПК РФ не только не оговаривает, но и не требует процессуальной фиксации данного процессуального действия, таковая, по мнению И. Маслова, может не проводиться в принципе, а защитник по результатам опроса может заявить ходатайство о производстве допроса ранее опрошенного им лица*(2). В этом же ходатайстве должно быть выражено волеизъявление защитника допросить предварительно опрошенное им лицо и указаны его анкетные данные, необходимые для вызова к следователю*(3).

Однако думается, что устная форма опроса лица с его согласия может привести к потере информации, которую лицо сообщит адвокату. Кроме того, нередки случаи, когда лицо под воздействием каких-либо обстоятельств может впоследствии дать иные показания, чем сведения, сообщенные защитнику. В то же время устная форма возможна в случае, когда лицо находится в другом городе и защитник ведет с ним разговор по телефону либо если лицо согласно дать показания следователю или суду, но возражает против письменной фиксации опроса адвокатом. Все же по возможности результаты опроса лица надлежит фиксировать в письменном виде, чтобы должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, могло ознакомиться с полученными защитником сведениями для решения вопроса о необходимости и (или) целесообразности вызова соответствующего лица в качестве свидетеля, специалиста, потерпевшего (и т.д.) либо проведения иных следственных действий.

Анализируя полномочия адвоката, прописанные в ст. 2 Закона об адвокатуре, В. Стройков заметил: оказывая юридическую помощь, адвокат имеет право составлять «другие документы правового характера», которые в ряде случаев можно отнести к разряду «иных документов», указанных в подп. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ*(4). Мнения о том, что в результате опроса лица с его согласия адвокат получает не что иное, как доказательство, придерживаются и другие авторы*(5). Профессор Е.Г. Мартынчик указывает: формула «защитник собирает доказательства» означает, что определенные в ч. 3 ст. 86 УПК РФ его познавательные действия следует трактовать как правомерные процессуальные формы собирания доказательств, а полученные результаты — как доказательства, подлежащие приобщению к делу. В связи с этим он предлагает лишь усовершенствовать процедуру собирания доказательств защитником: установить порядок опроса, форму закрепления полученных сведений и т.п.*(6)

Однако системное толкование норм УПК РФ не позволяет согласиться с приведенной позицией. Необходимыми требованиями к доказательству является придание ему надлежащей уголовно-процессуальной формы и получение его надлежащим лицом. Уголовно-процессуальный закон основан на властно-распорядительной деятельности должностных лиц и органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, результатом которой является получение доказательств. Их действия по собиранию доказательств строго регламентированы. В то время как доказательственная деятельность защитника не приводит к формированию доказательств, так как закон не устанавливает уголовно-процессуальную форму, в которую должна быть преобразована полученная защитником доказательственная информация.

Сообщенная лицом информация может быть закреплена в форме объяснений*(7). Однако наиболее приемлемой формой фиксации результатов опроса является протокол опроса*(8).

Анкетирование 73 адвокатов показало, что 98% из них результаты опроса фиксируют письменно. При этом 81% делает это путем составления протокола опроса, бланк которого разрабатывается адвокатами самостоятельно. 19% адвокатов фиксируют результаты опроса путем внесения полученной информации в так называемый бланк объяснений.

И хотя УПК РФ не предусматривает процессуального документа, которым должен фиксироваться опрос лица с его согласия, отрицать его с точки зрения уголовного процесса однозначно не следует. В данном случае соглашусь с мнением В. Стройкова о том, что не случайно, например, после введения в действие нового УПК РФ возникла необходимость внесения в него изменений и дополнений, регламентирующих порядок применения бланков процессуальных документов и оформления процессуальных действий и решений при отсутствии бланков процессуальных документов в перечне, предусмотренном гл. 57 УПК РФ. Видимо, законодатель вполне обоснованно посчитал, что не все процессуальные действия охвачены теми бланками, которые были утверждены ранее, и внес изменения в УПК РФ*(9).

Появившаяся в УПК РФ ст. 475 дала право должностному лицу со стороны обвинения при отсутствии требуемого процессуального документа в перечне утвержденных бланков процессуальных документов составлять его с соблюдением структуры аналогичного бланка и требований Кодекса, регламентирующих осуществление соответствующего процессуального действия. В то же время УПК РФ провозгласил принцип равноправия сторон обвинения и защиты, следовательно, подобное право должностного лица со стороны обвинения может быть уравновешено аналогичным правом защиты, в том числе правом составления протокола опроса лица, проводимого с его согласия.

Более того, необходимо учесть и то обстоятельство, что законодатель осознал бесперспективность исчерпывающей регламентации бланков процессуальных документов, исключив главу 57 УПК РФ*(10), что также подтверждает мысль о возможности составления защитником самостоятельного процессуального документа.

Е. Карякин считает возможным в качестве дополнительного средства фиксации использовать видеозапись. Однако тут же указывает: хотя такой вариант фиксации и основан на законе, как его недостаток следует рассматривать некую камерность, келейность беседы защитника и гражданина. Ряд авторов полагает, что использование видеозаписи возможно по аналогии с проведением допроса, так как правила использования уже разработаны уголовным процессом и криминалистической тактикой*(11).

В литературе высказывается мнение и о том, что гарантией обеспечения прав защитника на собирание доказательств может послужить присутствие при опросе лица защитником кого-то, кто пользуется доверием и выступит впоследствии гарантом фиксации хода опроса. В качестве такого гаранта называется нотариус как должностное лицо, действующее от имени государства. По окончании опроса присутствовавший при нем нотариус при условии соблюдения требований закона и уплаты государственной пошлины прошивает и заверяет протокол опроса, о котором говорилось выше, и делает запись в регистрационной книге*(12).

Думается, однако, что подобные предложения не только связаны с лишними финансовыми затратами, но и значительно усложняют процедуру реализации защитником права на проведение опроса лица с его согласия. Реализовать предлагаемый вариант чисто физически достаточно сложно. Прежде всего, беседа защитника с опрашиваемым может длиться достаточно долго: для фиксации опроса нотариусом им обоим необходимо явиться в нотариальную контору, отстоять очередь. Учитывая постоянную загруженность нотариусов, их явка в помещение адвокатского образования тоже вряд ли представляется возможной. Для сбора информации защитнику иногда приходится опрашивать несколько человек в день, на опрос каждого уходит немало времени, поэтому, полагаю, отнюдь не всегда будет можно обеспечить присутствие нотариуса. Но главное — высказанные лицом сведения могут носить сугубо конфиденциальный характер: ни защитник, ни опрашиваемый могут быть совершенно не заинтересованы в том, чтобы она стала известна кому-то третьему, к тому же в случае последующего допроса данного лица в качестве свидетеля по уголовному делу. Более того, заведомое нагнетание обстановки путем присутствия при опросе нотариуса или иного официального лица может привести и к тому, что лицо вообще откажется что-либо говорить. Неформальная же беседа защитника с опрашиваемым в спокойной обстановке, в удобное для него время, «с глазу на глаз» способствует его раскрепощению и раскрытию известной ему информации.

После опроса лицо должно быть допрошено в качестве свидетеля следователем или дознавателем либо в ходе судебного следствия для проверки достоверности информации, данной при адвокатском опросе, только после этого его показания становятся уголовно-процессуальным доказательством.

Среди изученных материалов 115 уголовных дел в 83% предоставление защитником протокола опроса лица с его согласия следователю служило основанием для допроса данного лица в качестве свидетеля. В 11% случаев в удовлетворении ходатайства о допросе лица в качестве свидетеля было отказано по тем основаниям, что содержащаяся в объяснениях информация не относилась к материалам уголовного дела. В 6% представленный протокол был проигнорирован следователем, а изложенная в нем информация не проверена, на что в последующем обращалось внимание стороной защиты в ходе судебного разбирательства.

Полагаю необходимым приобщать протокол опроса к материалам уголовного дела. Наиболее эффективным представляется заявление ходатайства о допросе опрошенного лица в качестве свидетеля с приложением составленного протокола опроса. При этом даже в случае отказа в удовлетворении ходатайства сам протокол останется в материалах дела, что даст защитнику возможность указать на необоснованный отказ в допросе свидетеля в суде первой или вышестоящей инстанции.

Данный вывод соответствует и правой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной им в Определении N 100-О от 4 апреля 2006 г. Согласно названному документу само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. При этом полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела*(13).

Анализ законодательства и практики его применения требуют внести изменения в УПК РФ в части, касающейся осуществления адвокатом опроса лица с его согласия.

Во-первых, необходимо, на наш взгляд, все-таки законодательно закрепить право адвоката по результатам опроса лица с его согласия составлять протокол такого опроса. Как было указано выше, на сегодняшний день УПК РФ вообще не говорит о надобности или ненадобности фиксации хода и результатов опроса. Законодательно устанавливать форму бланка протокола нет необходимости, однако закрепить право адвоката на его составление и представление следователю или дознавателю стоит. Данное изменение целесообразно еще и для того, чтобы самостоятельное составление адвокатом такого документа не оспаривалось с точки зрения ст. 84 УПК РФ.

Во-вторых, необходимо, на наш взгляд, законодательно закрепить обязанность следователя приобщать протокол опроса лица с его согласия к материалам дела. В связи с этим представляется необходимым дополнить ст. 53.1 «Опрос адвокатом лица с его согласия» УПК РФ в следующей редакции:

«1. Ход и результаты опроса адвокатом лица с его согласия могут быть отражены в протоколе опроса. В протоколе опроса лица с его согласия указываются дата, место и время опроса лица, фамилия и инициалы лица, производившего опрос, фамилия, имя, отчество, адрес и другие данные опрашиваемого лица и иных участвующих в опросе лиц. В протоколе указываются данные о технических средствах в случае их применения, а также делается отметка о согласии лица дать показания по уголовному делу.

2. Показания опрашиваемого лица записываются от первого лица и по возможности дословно. В протоколе указываются заданные опрашиваемому лицу вопросы и ответы на них. В протокол подлежат занесению поступившие в ходе опроса заявления и (или) замечания. По окончании опроса протокол предъявляется опрашиваемому лицу для прочтения либо по его просьбе оглашается адвокатом, о чем в протоколе делается соответствующая запись.

3. По ходатайству адвоката следователь, дознаватель обязаны приобщить протокол опроса лица с его согласия к материалам уголовного дела».

Конечно, идеальной была бы ситуация, если бы в законе содержалась обязанность следователя допросить опрошенное адвокатом лицо, однако говорить о необходимости внесения подобного изменения в УПК РФ нецелесообразно, так как следователь — самостоятельная процессуальная фигура, творчески подходящая к процессу расследования совершенного преступления. Закреплять подобную обязанность — значит ограничивать его самостоятельность. Однако подобная система могла бы быть эффективным механизмом поиска истины по уголовному делу, а не только обвинительных доказательств, что зачастую происходит на практике.

Кроме того, возможна ситуация, когда в ходе производства по делу судом оглашаются показания свидетелей, потерпевших (в случае смерти лица, давшего показания, или болезни, препятствующей его явки в суд или в иных предусмотренных законом случаях). Ничего подобного в отношении показаний лиц, которые были опрошены защитником, УПК РФ не предусмотрено*(14), что также подтверждает отсутствие каких-либо гарантий признания доказательством сведений, полученных адвокатом при опросе лица с его согласия.

В любом случае, закрепление по крайней мере обязанности следователя приобщать к материалам дела протокол опроса лица с его согласия может помочь обеспечить реализацию конституционного права на защиту, так как даже в случае отказа в удовлетворении ходатайства адвоката о допросе в качестве свидетелей опрошенных им лиц он вправе смело ссылаться на листы дела, к которому приобщен протокол опроса, и на факты, указанные опрошенным лицом.

Предлагая законодательно закрепить обязанность следователя приобщить к материалам дела представленный защитником протокол опроса лица, мы, по сути, ставим вопрос о придании протоколу опроса лица с его согласия силы доказательства, что полностью соответствует принципу процессуального равенства сторон в уголовном процессе.

Давлетов А., Юсупова Л. Правомочия защитника по собиранию доказательств в современной модели уголовного процесса России // Уголовный процесс. 2009. N 3.

Кронов Е.В. Опрос защитником-адвокатом лиц с их согласия: сущность, значение, механизм производства // Адвокатская практика. 2008. N 3.

Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: Сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. N 8.

Мартынчик Е.Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы (к разработке концепции модели) // Адвокатская практика. 2004. N 3.

Маслов И. Адвокатское расследование // Законность. 2004. N 10.

Определение Конституционного суда РФ от 04 апреля 2006 г. N 100-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бугрова А.А. на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2006. N 4.

Пиюк А.В. Собирание доказательств защитником — декларация или реальность? // Российская юстиция. 2001. N 3.

Руднев В., Беньягуев Г. Возможно ли участие нотариуса в уголовном судопроизводстве? // Российская юстиция. 2002. N 8.

Стройков В. Реализация прав защитника на опрос лиц // Законность. 2004. N 6.

Федеральный закон от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Российская газета. 2003. 10, 11 июля.

Федеральный закон от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ «О внесении изменений в уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» // Российская газета. 2007. 8 июня.

адвокат Ростовской областной коллегии адвокатов «Советник»,

аспирантка юридического факультета

Южного федерального университета

«Адвокат», N 11, ноябрь 2013 г.

*(1) Стройков В. Реализация прав защитника на опрос лиц // Законность. 2004. N 6. С. 52.

*(2) Маслов И. Адвокатское расследование // Законность. 2004. N 10. С. 17.

*(3) Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: Сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. N 8. С. 32.

*(4) Стройков В. Указ. соч. С. 52.

*(5) См., например: Кронов Е.В. Опрос защитником-адвокатом лиц с их согласия: сущность, значение, механизм производства // Адвокатская практика. 2008. N 3. С. 3.

*(6) Мартынчик Е.Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы (к разработке концепции модели) // Адвокатская практика. 2004. N 3. С. 4-11.

*(7) Давлетов А., Юсупова Л. Правомочия защитника по собиранию доказательств в современной модели уголовного процесса России // Уголовный процесс. 2009. N 3. С. 78.

*(8) Стройков В. Указ. соч. С. 52.

*(9) Федеральный закон от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Российская газета. 2003. 10,11 июля.

*(10) Федеральный закон от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» // Российская газета. 2007. 8 июня.

*(11) Баев А.М. Защитник как субъект формирования доказательственной информации по уголовным делам. С. 59.

*(12) Руднев В., Беньягуев Г. Возможно ли участие нотариуса в уголовном судопроизводстве? // Российская юстиция. 2002. N 8. С. 28, 29.

*(13) Определение Конституционного суда РФ от 4 апреля 2006 г. N 100-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бугрова А.А. на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2006. N 4.

*(14) Пиюк А.В. Собирание доказательств защитником — декларация или реальность? // Российская юстиция. 2001. N 3. С. 19.

Опрос защитником лица с его согласия

Е.А. Водяник — адвокат Ростовской областной коллегии адвокатов «Советник», аспирантка юридического факультета Южного федерального университета

Актуальная версия заинтересовавшего Вас документа доступна только в коммерческой версии системы ГАРАНТ. Вы можете приобрести документ за 54 рубля или получить полный доступ к системе ГАРАНТ бесплатно на 3 дня.

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.

base.garant.ru

Уголовно-процессуальное значение сведений, собранных адвокатом-защитником в результате опроса лица с его согласия.

Право адвоката опрашивать лица с их согласия закреплено законодательно УПК РФ.

Несмотря на указанное в ч. 3 ст. 86 право защитника собирать доказательства, его содержательное раскрытие свидетельствует о том, что сведения, собираемые им, не имеют надлежащей процессуальной формы и в силу этого не могут иметь статуса доказательств. Указанные документы приобретают такой статус только после решения суда, прокурора, следователя, дознавателя о приобщении их к материалам дела.

Письменные объяснения, полученные в результате опроса, также могут быть представлены следователю, дознавателю и в суд в качестве иных документов (ст. 84 УПК РФ). Это, конечно, не исключает, а предполагает в дальнейшем допрос этих лиц как свидетелей, но не потому, что их объяснения не являлись доказательствами, а потому, что письменные объяснения есть не что иное, как производные доказательства. В силу же принципа непосредственности исследования доказательств при наличии доказательств производных необходимо стремиться к получению первоначальных доказательств, каковыми в данном случае будут являться устные показания тех лиц, которые ранее дали письменные объяснения. Иногда некоторые следователи и судьи отказывают в приобщении к материалам дела письменных объяснений, полученных защитником, мотивируя это тем, что УПК РФ называет лишь такое действие как опрос защитником лиц с их согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ), но ничего не упоминает о получении от тех же лиц письменных объяснений. Подобная позиция неправомерна. Во-первых, она не учитывает, что если закон предусмотрел какой-либо способ собирания доказательств, то он предполагает и то, что доказательственные сведения будут иметь соответствующую форму. Во-вторых, согласно п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе использовать любые не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты, а значит, и письменные объяснения, ибо запрета на них ни УПК РФ, ни какой-либо другой закон не содержат. Что касается других доказательств (предметов и документов), полученных защитником и представленных им для рассмотрения в судебном разбирательстве, то по смыслу закона они (при условии их допустимости) также должны быть приобщены следователем (дознавателем) к материалам дела и направлены в суд наряду с доказательствами обвинения.

Таким образом, право адвоката на собирание доказательств хотя и закреплено в УПК РФ, но реализация его на досудебных стадиях опосредована через соответствующих субъектов уголовного судопроизводства — дознавателя, следователя, прокурора, — поскольку именно на них возложена обязанность собирать доказательства путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. Право защитника на опрос лица с его согласия используется им в большинстве случаев в целях выявления потенциальных свидетелей, чьи показания могут содействовать защите, о допросе которых потом может быть заявлено ходатайство. Для защитника такой предварительный опрос имеет важное значение, поскольку позволяет до того, как заявить ходатайство о допросе того или иного лица в качестве свидетеля, убедиться, какие он намерен дать показания и не приведет ли его допрос к ухудшению положения подзащитного.

Основные принципы адвокатской деятельности и адвокатуры: Видео


legalquest.ru

О ПОЛНОМОЧИЯХ ЗАЩИТНИКА ПО СОБИРАНИЮ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ ПУТЕМ ОПРОСА ЛИЦ

Участие защитника в уголовном судопроизводстве — гарантия защиты прав подозреваемого (обвиняемого), провозглашенная Конституцией Российской Федерации (ст. 48), полное и последовательное закрепление которой нашло отражение в принципе «обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту», сформулированном в ст. 16 УПК РФ. Защита в уголовном судопроизводстве осуществляется не только подозреваемым (обвиняемым), но и его защитником. Предоставленное уголовно-процессуальным законом право иметь защитника неразрывно связано со всей совокупностью прав подозреваемого (обвиняемого) в уголовном процессе, а участие защитника содействует полному и реальному осуществлению этих прав.

На основе объективного анализа процессуального положения защитника в уголовном судопроизводстве (ст. 53 УПК РФ), результатов изучения материалов уголовных дел, опросов адвокатов из различных регионов Российской Федерации и слушателей повышения квалификации Санкт-Петербургского юридического института (филиала) Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации можно сделать вывод о том, что защитник наделен действенными полномочиями. Уголовно-процессуальный закон, предоставляя широкие возможности для участия защитника в производстве по уголовным делам, усилил и его роль в доказывании, предусмотрев полномочия по осуществлению трех мер (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), направленных на собирание адвокатом информации в пользу своего подзащитного(1).

Перечисленные полномочия защитника в той или иной мере были предусмотрены и прежним УПК РСФСР, а вот опрос лиц с их согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ) стал возможен только с введением в действие УПК РФ. Как справедливо отмечают некоторые исследователи, указанные положения направлены на обеспечение принципа состязательности уголовного судопроизводства, гарантированного ст. 123 Конституции Российской Федерации(2).

Однако, как показывает следственная и судебная практика, существенные трудности, связанные с реализацией данного полномочия защитника, обусловлены в первую очередь отсутствием в уголовно-процессуальном законе определения опроса защитником лиц с их согласия,

механизма проведения такого опроса и порядка фиксации полученных сведений. Это подтверждается и позицией Конституционного Суда Российской Федерации, который отметил, что «порядок собирания защитником доказательств, в том числе путем опроса лица с его согласия, в отличие от производимых прокурором, следователем или дознавателем следственных действий по собиранию доказательств, специально не регламентируется»(1).

Полагаем, что именно эти причины приводят к тому, что в практической деятельности некоторые защитники отождествляют опрос лиц с их согласия с допросом свидетеля(2), что является в корне ошибочной позицией по ряду оснований.

Так, п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ предусматривает опрос защитником не свидетеля, а некоего лица, которое не является еще свидетелем по уголовному делу, поскольку ч. 1 ст. 56 УПК РФ определяет, что свидетелем является лицо, которое вызвано для дачи именно показаний.

Согласно ч. 8 ст. 56 УПК РФ свидетель предупреждается об уголовной ответственности по ст.ст. 307—308 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний либо за отказ от дачи показаний. Защитник же при опросе лица не вправе не только предупреждать опрашиваемого об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний, но и разъяснять содержание указанных уголовно-правовых норм, поскольку опрашиваемое защитником лицо как таковых показаний не дает, а сообщает те или иные сведения. Более того, согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации наделение защитника таким правом означало бы придание — вопреки требованиям Конституции Российской Федерации и уголовно-процессуального законодательства — несвойственной ему процессуальной функции(3).

При опросе не применимо разъяснение лицу положений ч. 1 ст. 51 Конституции Российской Федерации, поскольку в данной норме говорится о праве не свидетельствовать против себя самого, своего супруга или близких родственников. Опрашиваемое защитником лицо имеет право не только не свидетельствовать против себя самого, своего супруга или близкого родственника, но и в любой момент без объяснения причин отказаться от дальнейшего опроса.

На то, что опрос лиц с их согласия не является допросом, обращают внимание многие исследователи. Например, по мнению А. П. Рыжакова, отличие заключается уже в том, что допрос обеспечивается государственным принуждением. Дача показаний на допросе в большинстве случаев — обязанность, при опросе — всего лишь право. Допрос следственное действие, а опрос таковым не является(4).

Е. Карякин рассматривает опрос лица защитником как беседу защитника с гражданином, выразившим согласие на это, осуществляемую с целью получения сведений, относящихся к уголовному делу и позволяющих доказать невиновность или меньшую виновность подзащитного, результаты которой фиксируются в произвольной форме. В качестве формы фиксации может выступить протокол с указанием места и времени начала и окончания опроса, анкетных данных опрашиваемого и защитника(5).

Н. П. Царева, рассматривая опрос как «письменное или устное изложение в оправдание чего-нибудь, признание в чем-нибудь, то, что разъясняет, помогает понять что-нибудь»(6), высказывает мнение, что «под опросом, производимым защитником, следует понимать способ собирания информации о фактах совершенного преступления, проводимого в любом месте и в любой обстановке в форме беседы адвоката с гражданами, которые предположительно имеют доказательственные сведения, оправдывающие или смягчающие ответственность,вину подозреваемого

или обвиняемого… результаты беседы должны фиксироваться в опросе, который составляется защитником в присутствии собеседника. К нему могут прилагаться аудио-, видеозапись, кино-, фотоматериалы, которые могут иметь процессуальные последствия при доказывании»(1).

Обратившись к значению слова «опросить», которое буквально означает собрать ответы на какие-нибудь вопросы(2), а также проанализировав предложенные в теории уголовного процесса определения, можно сделать вывод о том, что под опросом лица защитником необходимо понимать способ собирания сведений, предположительно имеющих доказательственное значение по уголовному делу, оправдывающих или смягчающих ответственность либо вину подзащитного, со слов опрашиваемого лица, реально или вероятно обладающего ими, проводимый в любом месте и в любой обстановке в форме беседы защитника с гражданами.

Полагаем, что результаты опроса лица защитником должны фиксироваться в определенной форме на бланке «опрос лица защитником», регламентированной уголовно-процессуальным законом. Фиксировать результаты опроса должен защитник с учетом предъявляемых к форме протокола обязательных требований, по аналогии с протоколом следственного действия (ст. 166 УПК РФ).

Обязательными составляющими протокола опроса лица являются:
название документа;
место и дата проведения опроса;
время начала и окончания опроса (в часах и минутах);
полные реквизиты защитника, проводящего опрос (Ф. И. О., принадлежность к адвокатской палате, номер в реестре, реквизиты удостоверения);
сведения, которые позволяют опрашиваемому быть уверенным, что опрос проводится именно по конкретному уголовному делу и в интересах конкретного лица (например, номер уголовного дела; Ф. И. О. подзащитного);
сведения об опрашиваемом лице (Ф. И. О., место проживания, место работы, паспортные данные и иные сведения, которые позволяют установить опрашиваемое лицо и при необходимости вызвать его для последующего допроса и проверки сообщенных сведений);
удостоверенную подписью опрашиваемого запись о добровольном согласии на опрос, данном перед началом опроса;
замечания опрашиваемого, если они есть;
подписи сторон: защитника, опрашиваемого и иных лиц (в случае участия).

К протоколу опроса лица должны прилагаться аудио-, видеозапись и фотоматериалы (при наличии таковых), которые могут иметь процессуальные последствия при доказывании по уголовному делу.

Таким образом, протокол опроса лица — это сведения, указывающие на источник получения доказательств, а не доказательство в значении, предусмотренном ст. 74 УПК РФ. Лицо, опрошенное защитником, после представления протокола опроса субъектам, которые наделены правом собирать доказательства (ч. 1 ст. 86 УПК РФ), и в случае признания этих сведений относимыми, должно быть допрошено в обязательном порядке, и только после этого его показания становятся уголовно-процессуальным доказательством.

По мнению Ю. П. Гармаева, если защитник требует приобщить к делу протокол опроса нужного ему лица — предполагаемого свидетеля защиты, но следователь по тем или иным объективным причинам не может допросить указанное лицо (свидетель тяжело болен, выехал в неизвестном направлении и т. п.), такие показания не являются допустимыми доказательствами и не имеют юридической силы. Если это лицо не явится в суд, то даже ссылаться на его показания защитник не вправе(3).

Это подтверждается следственной и судебной практикой. Нередки случаи, когда опрос лица, оформленный защитником в письменной форме, по его ходатайству на стадии предварительного расследования приобщается к материалам уголовного дела, однако опрошенное защитником лицо в качестве свидетеля не допрашивается. Позже вызванное по ходатайству стороны защиты в суд уже в качестве свидетеля опрошенное ранее лицо дает показания, существенно отличающиеся от содержащихся в оформленном ранее опросе. В этом случае суд не вправе по ходатайству стороны защиты огласить находящийся в материалах уголовного дела опрос лица, оформленный защитником(1), поскольку ч. 3 ст. 281 УПК РФ предусматривает возможность оглашения именно показаний свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования, при наличии существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде.

Некоторые исследователи предлагают представляемые защитником объяснения опрошенных лиц, полученные в соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, приобщать к уголовному делу как «иные документы», которые, исходя из перечня предусмотренного ч. 2 ст. 74 УПК РФ, допускаются в качестве доказательств(2).

Подобное суждение вряд ли может считаться состоятельным, поскольку не соответствует положениям уголовно-процессуального закона (ст.ст. 74—86 УПК РФ). И в данном случае необходимо помнить о том, что предоставленное защитнику право опрашивать лиц с их согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ) является законоположением, «которое должно применяться во взаимосвязи с иными нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации о видах доказательств, о круге лиц, осуществляющих практическую деятельность по доказыванию»(3).

Так, в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 74 УПК РФ в качестве доказательств допускаются показания свидетеля, однако допустимые показания свидетеля это только те сведения, которые он сообщил на допросе, проведенном в ходе производства по уголовному делу или в суде (ст. 79 УПК РФ), но не показания, данные лицом в рамках опроса, проведенного защитником.

Именно поэтому протокол опроса лица, составленный защитником, содержит лишь сведения, сообщенные лицом, которые могут быть процессуально преобразованы только посредством проведения допроса этого лица в качестве свидетеля уполномоченным субъектом доказывания (ч. 1 ст. 86 УПК РФ), а не через приобщение протокола опроса в качестве «иного документа» (ст. 84 УПК РФ)(4).

Нельзя обойти вниманием и вопрос о том, насколько обязан защитник представлять собранные им сведения в рамках проведенного опроса лица для защиты прав и интересов своего подзащитного при производстве по уголовному делу. В отношении термина «обязан» мы в полной мере разделяем позицию тех, кто считает, что результаты опроса могут служить основой для формирования как обвинительных так и оправдательных доказательств. Однако полагаем, что если результаты опроса не будут соответствовать интересам доверителя, защитник не обязан сообщать о проведении опроса и о его результатах,

а также представлять протокол опроса лица органам предварительного расследования или в суд(1).

Согласно п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе выявлять лиц, которые могут выступать свидетелями со стороны защиты, опрашивать их и фиксировать, сведения о событиях, свидетелями которых они являлись. И делать это необходимо, если уголовно-процессуальный закон предоставляет защитнику такую возможность. Но принимать меры по установлению конкретного лица или нет, проводить его опрос или не проводить, определяет сам защитник, руководствуясь интересами подзащитного, а также тактическими приемами, выбранными применительно к определенной ситуации.

Таким образом, на сегодняшний день в уголовно-процессуальном законе имеется определенная несогласованность норм, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53 и чч. 1, 3 ст. 86 УПК РФ. Анализ положений норм уголовно-процессуального закона позволяет нам констатировать, что ч. 3 ст. 86 УПК РФ является в своей основе декларативной нормой(2), и ее декларативность определяется тем, что в ч. 1 ст. 74 УПК РФ говорится о доказательствах, которыми являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу. Защитник как субъект уголовного судопроизводства по собиранию доказательств в данном определении отсутствует. Не упоминается защитник как субъект, уполномоченный собирать доказательства, и в ч. 1 ст. 86 УПК РФ, согласно которой собирание доказательств осуществляется путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ дознавателем, следователем, прокурором и судом.

Поскольку в ч. 2 ст. 74 УПК РФ определены процессуальные формы закрепления сведений, указанных в ч. 1 этой же нормы, которые после оформления субъектами, уполномоченными на это (ч. 1 ст. 86 УПК РФ), становятся доказательствами по уголовному делу, напрашивается вывод о том, что защитник не наделен уголовно-процессуальным законом правом оформлять в процессуальную форму собранные им сведения — это прерогатива исключительно стороны обвинения и суда.

Уголовно-процессуальным законом не определена процессуальная форма фиксирования собранных защитником сведений, соответственно, невозможно проверить и юридические свойства собранных и представленных защитником сведений по признакам относимости, допустимости, достоверности и достаточности доказательств, как этого требует ч. 1 ст. 88 УПК РФ. Следовательно, собранные защитником доказательства не отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, а значит, нет оснований говорить о том, что защитник путем опроса лиц с их согласия собирает именно доказательства. Однако при этом необходимо помнить, что «полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела»(3).

www.procuror.spb.ru

Смотрите так же:

  • Приказ мвд 15 от 2012 Приказ МВД РФ от 15 октября 2012 г. № 939 “О внесении изменений в приказ МВД России от 29 июня 2005 г. № 511” (не вступил в силу) Внести изменения в приказ МВД России от 29 июня 2005 г. № 511 «Вопросы организации производства судебных […]
  • Закон о более высоком образовании Кемеровсий музыкальный колледж Сайты-партнёры Документы для поступающих Граждане РФ: • оригинал или ксерокопию документа, удостоверяющего его личность;• оригинал или ксерокопию […]
  • Закон о гражданстве упрощенный порядок Новый закон «Получение гражданства РФ» В государствах, входивших в состав содружества, проживает существенное количество русскоязычных граждан, желающих вернуться на историческую родину. Часть из них уже проживает или трудится на […]
  • Приказы министерства здравоохранения 214 Приказ Министерства здравоохранения Забайкальского края от 15 мая 2013 г. N 214 "О внесении изменений в приказ Министерства здравоохранения Забайкальского края от 12 апреля 2011 г. N 129" (утратил силу) Приказ Министерства здравоохранения […]
  • Бандитский петербург адвокат саундтрек "Бандитский Петербург" часть 2 "Адвокат", 15 лет спустя. Актеры и роли. (22 фото + 1 видео) Дмитрий Певцов, роль - Сергей Александрович Челищев, "Чёрный Адвокат" Родился 8 июля 1963 года в Москве в семье заслуженного тренера по […]
  • Свода правил 42133302011 «СП 42.13330.2011 СВОД ПРАВИЛ ГРАДОСТРОИТЕЛЬСТВО. ПЛАНИРОВКА И ЗАСТРОЙКА ГОРОДСКИХ И СЕЛЬСКИХ ПОСЕЛЕНИЙ Актуализированная редакция СНиП 2.07.01-89* Издание официальное Москва 2011 СП . » МИНИСТЕРСТВО РЕГИОНАЛЬНОГО РАЗВИТИЯ РОССИЙСКОЙ […]

Обсуждение закрыто.